股权代持指的是实际出资人凭借他人名义向公司出资、公司章程及商事登记里面股权为名义股东所持有，但是隐名股东实际上享有投资收益等部分或者全部股东权益之股权（股份）处置方式。在股权代持当中，实际出资然而又不在公司章程、股东名册和工商登记等公示文件里面记载之出资人，理论界通称隐名股东，代持人称作名义股东。股权代持与隐名股东的权益保护之问题是我国《公司法》司法审判里面最多之一类案件，但《公司法》对之没有规定。因为缺少法律条文之支持，司法实践之裁判标准于是难以统一。2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第24条至第26条对于股权代持协议之效力认定、隐名股东之权益保护问题加以规范。在这之后，对股权代持问题之研究渐渐受到关注，然而很多研究成果关键围绕《公司法司法解释三》展开，缺少商事法思维之体系化思考。在中国《公司法》修改的时候，应当体系化地讨论现当今大量涌现之股权代持、隐名股东问题，替《公司法》修改当中之隐名投资的问题给以立法思路以及框架。

依照权利义务一致以及外观主义原则，股权代持协议与隐名股东涵盖了名义股东与隐名股东之利益冲突、隐名股东的债权人同名义股东的利益冲突、名义股东债权人同隐名股东的利益冲突、隐名股东和名义股东同公司利益之冲突这四大类利益冲突问题。在现实当中常见的法律纠纷存有：

（1）名义股东否认股权代持协议，隐名股东于是请求确认股权；

（2）名义股东私下里转让股权，带来股权受让人与隐名股东出现股权确认之诉或损害赔偿之诉；

（3）隐名股东转让股权，不被公司及名义股东认可，带来股权受让人的股权确认之诉；

（4）隐名股对于名义股东对于公司经营事务之决策不满意，向公司要求知情权、管理权、投票权等的有关权利之行使；

（5）隐名股东债权人要求凭借股权偿债，或继承人要求继承股权，或者财产的共有人要求分割股权之纠纷；

（6）名义股东之债权人要求凭借股权偿债，或者继承人要求继承股权，或者财产共有人要求分割股权之纠纷；

（7）隐名股东得以认缴其公司资本之后，未能实际出资进而产生之补缴出资责任纠纷；

（8）隐名股东要求退股的纠纷。此类型争议之解决皆仰赖对股权代持协议的性质以及效力的判定，连同股权代持协议效力之判定之法律后果（就是代持股权之归属）等基础性问题之解答。

一、中国法律体系对股权代持的规定存在不清晰的态度

（一）中国立法对股权代持的不清晰规定

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第25条确定了隐名的出资协议之效力，理论界普遍以为该条亦确认了股权代持之法律效力。然而自法条之文本看来，此条前半句表达了实际出资人同名义上的出资人对于出资、代持连同投资权益的分配加以的权利义务方面之约定，后半句对于约定之效力加以法律上的确认，然而这里对于合同效力之判断有两个前提，一是于合同当事人间，二是《合同法》第52条的无效情形不存在。由此难以简单地归结说该条款使股权代持之法律效力得以确认。依照法条之文字的表述，第25条确认事实上是实际出资人同名义出资人之间之委托投资的关系，股权代持之效力并没有获得法律全然的确认。因为股权代持的关系具有外部性，依照该条规定，实际出资人事实上并非当然享有股东权，法律所支持他所享有的是一种投资权利。实际出资人能够依照协议向名义出资人要求投资权益，然而能不能根据协议获得股东权，此条款没有给以直接的确认。有关实际出资人同名义出资人之间凭借怎样的方式代持股权，法律效力是怎样的，立法对之都没有涉及。

（二）监管机构对于股权代持之明显禁止

虽然立法为一般股权代持的行为之内部协议效力给以了救济，然而监管部门认为股权代持将造成股权结构的复杂，从而违反资本市场监管的规范对股权清晰之要求，所以为了使得监管的口径简化而划一，对股权代持之态度向来是否定的，并且一直在宽泛的含义上使用“委托持有”对于股权代持加禁止。譬如商业银行不能委托他人或接受他人的委托持有商业银行之股权；保险公司股东抛却有合法来源之自有资金以外，凭借其他资金譬如银行贷款、其他形式之非自有资金等向保险公司进行投资都是不被允许的，于此同时规定单位或者个人不能委托他人或接受他人的委托而持有保险公司之股权；证券市场同新三板亦存在类似之情况，为了满足发行人的股权之清晰之要求，证监会于对于上市公司挂牌时的审核对代持股行为加以了禁止性的规定。

（三）司法机关与不清晰与区分认定间举棋不定

依照《公司法司法解释（三）》，倘若当事人间存有有效的隐名出资方面的协议，亦有明确之股权的代持条款，当事人实现了出资连同代持之权利义务，同时股东身份之取得对于《公司法》第71条规定的要件满足时，法官大多确认此项协议之法律效果。存在争议的是此项股权代持约定倘若违反地方性法规或规章时效力应当怎样加以认定。对之，司法方向始终抱有鼓励交易之目的对于合同之效力持维系之态度，非常严格地依据《合同法》第52条之规定加以认定。伴随近两年金融加强监管的理念于实务界之广泛的推行，最高院对金融机构连同上市公司股权代持判例表现出来一些变化，自以合法形式掩盖非法目的为理由适用《合同法》第52条直到以迂回形式把第52条之范围扩张到部门法规，凭借股权代持违反监管规则从而危害社会利益为由否认了股权代持协议之效力。但怎样判断危害社会利益是于理论与实务上皆存在模糊之难题，此类欠缺客观的判断将给商事交易带来非常大之不确定性。并且我国法院与最高法院态度亦不完全相同，譬如在博智案中北京市高院与最高院的态度竟然会截然相反，此外法院亦认定上市公司股权代持协议有效，譬如于王斌同陈黎明股权转让纠纷、上海保培投资有限公司与雨润控股集团有限公司的纠纷、苏某利与云南高盛联合投资有限公司、北京北大青鸟有限责任公司股权转让纠纷等案中法官都持类似观点。而且，司法实践里面有些法院对于委托关系同信托关系加以区分认定，区分之标准关键依据股权代持协议相约之条款是不是符合信托之基本构成要件。譬如杭州市中院曾经于股权代持纠纷中凭借原被告签订之《股权认购及代持凭证书》没有对于信托目的、受托人之处分权限，受托人之报酬等问题加以明确的约定，认定之为委托合同而不是信托关系。但是于李永与李建华、深圳黑格尔资产管理有限公司委托合同纠纷案件中，一审法院依照受托人凭借自己名义对外加以投资，而不是凭借委托人的名义代为保管财物，确认双方是信托投资关系。所以法院以为基于委托持股连同信托持股于效力方面的差别，区分委托持股同信托持股有关评判股权代持关系之效力是极其必要的。

因为立法对于股权代持含义的不清晰的界定，令关于股权代持协议之效力连同法律结论归属于司法实践方面之认定是分散的。很多问题理论界尚未获得共识，司法实践内部也还没能形成清晰的裁判之标准。

二、股权代持情景下的相关主体

（一） 实际出资人与名义股东

股权代持的相关情形下，首先应当搞清的是相关主体之称谓连同概念，在现实当中，股权代持之相关主体存有不同的称谓，譬如股权代持人、委托人、名义股东、隐名股东、实际股东、名义出资人连同实际出资人等，虽然相异表达代表的主体界定并没有显著的差别，然而却于不同程度上给实务工作带来不便。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》明确了“实际出资人”与“名义股东”的称谓，实际出资人表示实际实现了出资义务，并事实上享有投资权益，事实上行使股东权利之实际股东，用名义股东来表示依照约定登记于工商主体信息上，然而没有实际实现出资义务，事实上不享有投资权利，只是代表实际的出资者实现股东权利之股权代持人。

（二）实际出资人之诉讼主体资格

一般来讲，实际出资人起诉确认股东的资格，应该凭借公司为被告，名义股东为第三人。在现实当中，实际出资人对于股东资格加以确认时还会要求公司与名义股东配合着进行工商变更登记，这时名义股东应被列为第三人抑或被告，有人以为此情景下属于股东资格确认之诉吸收给付之诉，所以判决结果也会涉及到名义股东之实体义务，所以名义股东也应当是被告。笔者同意该观点，然而查阅案例，于股东资格确认之诉吸收要求配合工商变更登记之给付之诉之情景中，法院依旧令名义股东被列为第三人，所以实务当中依然凭借《公司法解释三》第二十一条规定之诉讼主体资格作为依据。

（三）其他相关主体（或许成为原告的）

名义股东、公司、公司债权人、实际出资人之债权人以及（实际出资人转让股权时）受让人也都可以成为股东资格确认之诉之原告。如下：

名义股东作为原告，起诉确认不具有股东资格，这类案件自法律性质方面来讲是股东资格确认之诉中之否认确认之诉，是一种反向确认之诉，这时名义股东为适格原告。

公司是股东资格的确认之诉原告之情况，与实际出资人或者名义股东作为原告提起股东资格确认之诉相比较而言，尽管少见但也有所发生。譬如，实际出资人甲要经过名义股东丙对公司乙加以投资，实际出资人甲对于公司乙加以起诉，声言其没有取得公司乙的股权，主张公司乙返还投资款，这时公司乙回击实际出资人甲已然经过名义股东丙获得公司乙之股权，而且因为名义股东丙之股权款项在支付方面存在履行上的瑕疵，公司乙对实际出资人甲提起反诉，要求确认实际出资人甲之股东资格，并且要求甲实现出资的义务。在这时，于确认股东资格反诉中，公司也能够作为原告，同时实际出资人能够作为被告，名义股东能够作为第三人。

有关公司债权人作原告的情景。依照《公司法解释三》第26条第1款之规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”此项规定肯定了公司债权人于股东资格确认之诉里面之原告地位，则这时实际出资人是不是可以作为共同被告，依照《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》（沪高法民二〔2003〕15号）之规定，公司债权人将实际出资人与名义股东列为共同被告的，人民法院可以根据案情判决双方承担连带责任。应当加以注意的是，在公司债权人提起确认股东资格之诉里面，不应该包含工商变更登记之给付之诉，因为在要求名义股东与实际出资人于未出资本息范围内承担相应补充赔偿责任之时，确认股东资格已然能够实现债权的保护，不需要进而要求股东的工商变更登记。

实际出资人的债权人作为原告的情景应当依照债权之形成在股权代持出现以前抑或发生以后分别加以讨论。倘若债权之形成出现在股权代持之前，根据《中华人民共和国民法典》里面有关债权人撤销权之有关的规定，实际出资人经过股权代持，无偿或者凭借明显低价转移股权进而侵害债权人利益，实际出资人的债权人能够经过行使撤销权作为救济方式。倘若债权形成出现于股权代持以后，此时实际出资人如果无其他财产可偿还债务，债权人会通过起诉对于实际出资人之股东资格加以确认，对于实际出资人之股权资产加以确认，进而把该资产收入到实现债权之资金范围。

三、对于股权代持行为的成因分析

在对于公司的股权投资进程里面，投资人由于各种原因，未能在工商登记或其他法定公开之记载信息里面显现自己之姓名，而选择经过签署股权代持协议凭借他人之名义于股东名册等公司工商登记信息里面出现，而事实上却是自己出资并具有投资权利，这种行为之产生常常是处于下述几种缘由：

一是为了防止法律法规之限制要求。譬如法律规定国家公职人员不得从事或参与营利性活动、有限责任公司股东人数不得超过50人等；安徽省安庆市中级人民法院审理的(2016)皖08民终194号一案中，为规避“有限责任公司股东人数不得超过50人”的规定，潜山县安顺客运有限责任公司在实际出资人有68人的情况下，名义股东仅登记了为彭某富与潘某二人。

二是为防止竞业禁止、关联交易或其他不当地进行融资等情形。有的出资人或企业，旗下有很多相关联的公司，为了低调隐秘，或者为了合规，便找他人代持股权，以把关联关系非关联化。如福建省福州市中级人民法院审理的(2020)闽01民终2049号一案，被告林某翔作为吉佰翔公司的原两名隐名股东之一，其自愿承诺在一定期限内不利用已掌握的吉佰翔公司的客户资源与吉佰翔公司进行竞争，这种约定在一定程度上就是在规避竞业禁止的规定。

三是为了满足股权激励或保障对于公司的控制权，也就是在股权减少的时候依旧享有对公司之控制权。大股东为员工代持股的目的有时是为了更好实行员工股权激励计划，有些企业从资本角度考虑而进行了股权代持是为了更好的取得包括上市等筹资机会。如北京市第三中级人民法院审理的(2018)京03民终5249号一案中，上诉人赵某认可被上诉人陈某斌在员工激励池中享有2.5%的份额，这部分的股权由赵某代持。

四是担保型的股权代持，则主要目的在于经过所有权保留或所有权让与的方式实现担保。理论和司法实践的通说认为，这种担保的意思表示，若不违反法律法规禁止性规定，效力应当得到维系。但在让与担保的情况下，所有权取得之效力则存在争议。笔者认为，对让与担保对应的名义所有权人或名义股东之权利，应当区分来看，而不应笼统确认无效。首先，如果让与担保合同约定了债权到期后的清算，符合事后以物抵债的条件，则不构成流质，不宜认定为无效。相反，约定一方违约，对方直接取得股权或债务人丧失回购权的，该约定构成流质，应依法确认无效。其次，合同期间的名义所有权不应轻易确定无效。让与担保期间，债权人保有所有权本是其对抗债务人的其他债权人的基本手段。然而，实践中在此情况下，名义所有权人的债权人能否申请查封、执行该让与担保物或股权，存在较大分歧，规则需进一步明确。笔者将在下文中加以讨论。

虽然《公司法司法解释（三）》规定了股权代持协议效力的认定原则，但实践中股权代持的原因多种多样，以上所列的股权代持原因，有的合法，有的违法，有的处于灰色地带，这在很大程度上决定了股权代持协议的法律效力各不相同，这也让股权代持行为存在了较多的法律风险。

四、探寻：代持协议的性质

（一）“隐名合伙说”

隐名合伙是指在商事合伙关系中，一部分合伙人仅作为隐名合伙人存在，对外不出名公示其合伙人身份，不参与合伙经营，只对合伙债务承担出资为限的有限责任；另一部分合伙人作为显名合伙人存在，对外出名公示其合伙人的身份且负责合伙经营，对合伙债务负无限连带责任。

“公司不知情”的股权代持协议与隐名合伙在出资方式、投资收益分配等方面相似。但是运用合伙理论对股权代持协议的法律性质进行解释，存在以下三点区别：第一，名义股东和显名合伙人的债务承担规则不同。名义股东依据《公司法》，对公司的对外债务以隐名股东的出资额为限承担有限责任，也即名义股东实质并不承担责任。而隐名合伙中，显名合伙人需对合伙债务承担无限连带责任。第二，出资对象不同。隐名合伙人出资指向显名合伙人名下的商事营业。而股权代持协议中，隐名股东所直接出资的对象或者所参与的客体，是公司中名义股东名下的股权。第三，股权代持协议与隐名股东属性不同。股权代持协议是一种协议。隐名合伙是作为组织体的企业形式。虽然在隐名合伙的法律定位问题上，大陆法系国家有“契约性”模式、“主体性”模式、“行为性”模式三种，但是我国《民法典》《合伙企业法》均将合伙定位为组织体，合伙事实上已经成为法律上的一种特殊的主体，合伙企业也是现代企业制度的一种典型形态。当然在成立合伙组织的时候，合伙人之间需要签订合伙协议，对合伙的设立、损益计算、合伙人责任分配、合伙终止等内容作出具体规定。合伙协议最终指向的是合伙组织体的设立，合伙协议是合伙这一组织体的组织规则。因此，隐名合伙在我国是组织体，隐名合伙协议是隐名合伙的组织规则，如果没有成立隐名合伙组织体，就无从谈隐名合伙协议。

所以，尽管股权代持协议中的实际出资人在信息披露、风险承担方面与隐名合伙中的隐名合伙人有相似之处，但股权代持中名义股东与隐名合伙中的显名合伙人的风险承担并不相同；股权代持中实际出资人的出资指向的客体与隐名合伙中隐名出资行为所指向的客体并不相同；在法律属性上，隐名合伙应是组织体，隐名合伙协议应该特指以成立隐名合伙组织为目的，并作为合伙组织的行为规则的组织规章，而并不被泛用于任何人之间合作协议。基于以上三方面的原因，笔者认为股权代持协议的法律性质并不宜被认定为隐名合伙。

（二）“隐名代理说”

“隐名代理说”认为，股权代持本质上是委托持股，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。“隐名代理”并不是我国民法的立法语言，只是学理分析范畴。中国民法学界一直将原《合同法》第402条和第403条，也即现在《民法典》第925条和第926条视为间接代理或隐名代理。隐名代理是指“第三人在订立合同时不知道或不可能知道与他订立合同的人是在为另外一个人而订约，而是以为他是在与同他订约的人进行交易。”我国有学者指出：“包括台湾学者在内的我国大多数学者将隐名代理定义为代理人姓名的隐去，而代理关系存在之事实当事人均知悉，这是对英美法中隐名代理制度的误读。”在我国《民法总则》制定过程中，也有学者从大陆法系当代民法理论视角分析隐名代理，认为“《德国民法典》第164条第1款，‘以被代理人名义’既包括代理人实施法律行为时明确表示被代理人的名字，也包括行为当时的相关情事表明代理人以另一个人（被代理人）的名义行事。因此，显名代理，包括了明示显名代理和默示显名代理。既不构成明示显名代理也不构成默示显名代理的，就是隐名代理。中国《合同法》第402条实际上是‘默示的显名代理’，第403条涉及隐名代理（间接代理）。”

据此，“公司知情”情形的股权代持协议对公司而言，其法律性质可以确定为显名代理。“公司不知情”情形的股权代持协议对公司而言，其法律性质应确定为隐名代理，受我国《民法典》第926条规范。但是这两种情形的股权代持协议对公司之外的第三人而言，都构成隐名代理，受《民法典》第926条规范。

（三）“信托说”

信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，对财产进行管理或者处分的行为。信托与代理都是以信任为前提，以委托为根据，但信托中有财产权的转移，代理中并不存在财产权的转移。因此，信托中受托人是以自己的名义处理信托事务。

有些人以为，“隐名股东行权”情形的股权代持协议因不符合信托中“受托人处理信托事务”这一特征而不能被认定为信托法律关系。相对应的，“名义股东行权”情形的股权代持协议符合信托的法律特征，似乎可以将股权代持协议的性质理解为信托合同——隐名股东可以视为委托人和受益人，受托人是名义股东，信托财产为隐名股东投资于公司的资本金，该资本金转移给受托人后，受托人将其投资于公司，转化为股权，并依据该股权，参与公司的管理和经营。然而“名义股东行权”情形的股权代持协议因欠缺信托财产“独立性”的制度安排，即使实际出资人（隐名股东）、名义股东、公司三者之间貌似信托法律关系中的委托人（受益人）、受托人、与信托交易之第三人之间的法律关系，也不能认定为信托法律关系。

信托是一种以转移和管理财产为目的的制度安排，其载体是信托财产。信托财产是信托的基本构成要素。信托财产具有“独立性”，即信托财产在法律上完全独立，与委托人、受托人、受益人三方的自有财产相区别。信托财产的“独立性”在法律上意味着，信托财产不能被作为信托关系有关当事人自己的财产而被运用于处理该当事人的与信托无关的事务。然而，“系争信托财产名义上系属受托人所有，对与之交易之第三人而言，如何得知该财产实质并非受托人固有财产，而系信托财产，此即涉及信托财产公示制度的重要课题”。信托财产独立性所内含的信托财产或信托行为公示应是信托行为成立之要件。而股权代持中实际出资人（隐名股东）之所以选择股权代持，就是为了“隐身”，回避商事登记和公司章程等公示制度。所以，有些人认为，应该认识到信托所具有的信托财产“独立性”这一本质特征以及其所蕴含的信托财产或信托行为的公示公信原则，没有“公示”的股权代持行为不应定性为信托法律行为。因此，“名义股东行权”情形的股权代持因与信托公示要件相违背，不能认定为信托法律关系。

但是，在我国也存在一种特殊的集体股权代持情形，即职工持股会。在我国全民所有制企业、集体企业改制过程中，一般由职工持股会专门从事企业内部职工持股资金管理，认购公司股份，行使股东权利，履行股东义务，维护出资职工的合法权益。职工持股会的称谓和组织性质即表明其不是为自身持股，对持股行为起到“公示”作用。因此，这种股权代持模式，应认定为信托法律关系，职工持股会为信托受托人，职工股东为信托委托人和受益人。

有些观点以为，股权代持的性质，应当用信托原理来架构。信托的设立，原则上需要双方之间存在合同，并指明双方之间设立信托的目的。但是，合同并不是代持关系存在的必要条件。即使双方之间没有合同，也可能隐藏着一项信托。这种“隐藏”应当依据法律的明确规定，目前我国信托法或其他法律并不具备这样的条件，然而却有这样规定的需求。例如，《公司法司法解释（三）》第24条蕴含着一个困境，如果实际出资人要求显名没有取得其他股东过半数以上同意，那么该实际出资人享有投资权益的归属，而股权继续归名义股东。此时，将名义股东视为基于信托，为了实际出资人的利益而持有股权，逻辑较为合理。

用信托关系解释股权代持，具有如下优点。第一，受托人对受益人负有受信义务，受托人必须为了受益人利益的最大化而持有股权。例如，受托人应当将公司支付的每次分红，及时交给受益人；受托人应当根据受益人的指示，参与股东会会议并表决。第二，该股权成为信托财产，具有独立性，区别于受托人的固有财产。受托人的债权人，不能对该股权主张权利。第三，股权登记在名义股东的名下，符合信托的特征。从公司法的角度看，名义股东是该股权完整意义上的权利人。

五、股权代持关系的认定

根据2021年1月1日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（“公司法解释三”）第二十四条第一、第二款的规定[1]，股权代持关系的成立以股权代持合同及实际出资为要件。

其一，股权代持关系一般应当有股权代持合同。关于某一合同是否能定性为股权代持合同，实践中法院一般是根据合同名称、内容、合同签订情况及合同履行情况等判断双方当事人的真实意思表示进行认定。就此，最高人民法院（“最高院”）公报案例申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷一案中的裁判思路可资借鉴。

当然，即便双方未签订股权代持合同，但在案有其他证据能够证明的情况下也能认定股权代持关系。在最高院(2013)民一终字第138号薛惠玶与陆阿生等委托代理合同纠纷一案中，法院便是在缺乏股权代持的直接书面证据的情况下，“综合全部案件事实，依据优势证据原则认定双方之间存在薛惠玶委托陆阿生收购股权并且代持股权的关系。”

而在最高院（2013）民申字第1406号郑州亿升电熔耐火材料有限公司（“亿升公司”）与杨金武等股东资格确认纠纷一案中，虽然并无关于股权代持合同的相关证据，法院还是根据隆安公司出具的投资款收据、隆安公司的两份财务报告以及各股东投资情况明细认定杨金武为实际出资人，进而确认其股东资格及股权份额。个中原因，笔者认为杨金武的出资虽然通过亿升公司履行出资，但杨金武作为实际出资主体为隆安公司知悉并记录在案，而其他登记股东均未提出异议，因而就杨金武属于隐名股东一事为公司及登记股东所知悉和同意，进而认定杨金武的隐名股东身份。

其二，股权代持关系一般也要求存在实际出资。在最高院（2014）民二终字第145号黄冈亿和化工有限公司（“亿和化工公司”）与胡华文股东资格确认纠纷一案中，法院认为“《合作协议书》约定内容与客观事实存在矛盾，亿和化工公司主张自己为祥云化工公司的隐名股东，但未能证实有实际出资行为，该主张缺乏事实依据。”因亿和化工公司证据不足以证明存在实际出资，因而其关于存在股权代持关系的主张未被法院支持。

实践中，实际权利人一般会主张其和名义持有人之间的资金往来属于其对公司的出资，但实际权利人和名义持有人的资金往来基础可能是委托出资，也可能是借款等其他关系，还需要结合其他证据进一步判断相应的资金往来是否属于委托出资。在最高院（2015）民二终字第96号江苏圣奥化学科技有限公司（“江苏圣奥公司”）与刘婧等股东资格确认纠纷一案中，法院认为：“由于资金往来性质存在多种可能性，委托投资、共同投资、赠与、借款、还款等等”，虽然在案证据能证明刘婧向王昊汇款，王昊将相应的款项汇入江苏圣奥公司，“但仅凭其汇入王昊账户的该两笔资金在数额和时间上与王昊向江苏圣奥公司的投资相吻合的事实，难以认定刘婧和王昊对资金的用途形成了共同意思表示，不能根据资金流转的事实推定刘婧委托王昊并以王昊名义向江苏圣奥公司投资。”

需要强调的是，在注册资本认缴制下，实际出资人还可以通过认缴出资的方式成立股权代持关系。

其三，因为股权代持关系一般发生在名义股东债权人对名义股东股权的执行进程当中，所以为了防止名义股东与他人串通、援引股权代持关系来逃避执行，为了保障债权人的合法利益，实践中法院判决对于股权代持关系的确认一般较为慎重，证据要求较高。在最高院（2014）民申字第2213号杨东与中国银行股份有限公司莱芜分行等申请执行人执行异议之诉一案中，即便杨东提交名义股东、目标公司出具的证明由其实际出资、股东权利义务归其所有的《证明》以及案外人关于其出资的《证明》及进账单，法院还是认为杨东的证据不足，未予认定股权代持关系。

在股权代持关系的性质得到认定之后，其是否有效便是需要关注的问题。经过对案例进行检索，笔者发现法院在处理股权代持关系效力方面出现了三分法：1. 有效且合法；2. 有效但不合法；3. 无效。

六、问题：“投资权益归属”与“股权归属”的辨析

(一)问题的提出

公司法解释三第24条首次对股权代持关系予以确认，其第2款规定：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。”进一步明确了实际出资人与名义股东之间的“投资权益的归属”问题，该规定区别了公司法解释三第22条“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一……”的规定。

两个条文的逻辑本身并不复杂，但是实践中却因为“投资权益归属”与“股权归属”的混淆而带来法律适用的矛盾，以下面两个案例作进一步说明。

案例一：深圳市兴华骐水业科技有限公司与济南迅华传媒广告有限公司以及一审被告、二审被上诉人威海海澄水务有限公司、一审被告威海海孚环保工程有限公司股权确认纠纷案

该案中最高人民法院认为深圳兴华骐公司受济南迅华公司委托设立海澄公司，其500万元注册资本均由济南迅华公司支付。……济南迅华公司依据海澄公司设立之前与深圳兴华骐公司之间签订的《委托投资协议》以实际出资人身份要求确认享有海澄公司股权有事实和法律依据。……据此，二审法院根据查明事实，确认济南迅华公司享有海澄公司80%股权并无不当。”针对此案例，实务上有人提出：“最高院已经通过判决确认了有限责任公司隐名股东完全可以通过诉讼的方式来确认争议股权之归属。”

案例二：上海百勤机械有限公司、庄某某、张某某与吴某某股东资格确认纠纷案

该案中，吴某某请求判令：①确认吴某某是上海百勤机械有限公司(以下简称“百勤公司”)股东，持有百勤公司3.75%的股权；②百勤公司及庄某某、张某某办理上述股权的工商变更登记。一审法院在事实认定上否认了双方“股权代持”的法律关系，进而认为股东资格的获得无需满足公司法解释三第24条“经公司其他股东半数以上同意”的规定，支持吴某某的两项诉讼请求。二审法院维持了一审法院第一项判决，但是在事实认定上，根据新证据推翻了一审法院的事实认定，认定双方构成“股权代持”法律关系，因此认为该案不满足“经公司其他股东半数以上同意”才能显名的条件，撤销一审法院第二项判决。最终，该案的结果为：吴某某作为股权代持关系下的实际出资人，一方面不能成为股东，另一方面又拥有百勤公司3.75%的股权。

上述两个案例带来这样一个共同的问题：股权代持关系下是否可以确认“股权归属”？

(二)法律适用评析

对于上面提到的问题，答案是否定的，股权代持关系不存在确认“股权归属”的问题，只存在确认“投资权益归属”的问题，具体在法律适用上，需要从如下四个方面做进一步评析：

1. 正确适用法律，需要准确认定“股权代持关系”

首先，区分公司法解释三第24条和第22条的关键在于股权代持法律关系的认定。

笔者先对上文案例一的疑问进行分析：案例一中，最高人民法院并未对适用的法律和双方是否构成“股权代持关系”作出认定，对此，笔者进一步查阅了该案二审法院山东省高级人民法院的判决书[5]，该判决书载明：双方《委托投资协议》仅仅约定了乙方委托甲方设立公司，由乙方出资，公司设立后甲方应当把股权转让给乙方。该约定并未有任何股权代持的意思表示，因此山东省高级人民法院仅认定双方构成委托投资关系，并未认定构成“股权代持关系”，据此在法律适用上依据公司法解释三第22条的规定确认了“股权归属”，最终最高人民法院进一步对山东省高级人民法院的观点进行了确认。

显然，由此案得出“有限责任公司隐名股东完全可以通过诉讼的方式来确认争议股权之归属”的观点是错误的，该案也说明了“投资权益归属”和“股权归属”在公司法解释三第24条和第22条适用上区分的关键在于“股权代持法律关系”的认定。其次，双方具有“股权代持合意”是股权代持法律关系认定的必要条件。

对此，最高人民法院的一个案例提供了较为明确的参考依据：

案例三：王某与青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷案

该案中，最高人民法院指出：“王某以珠峰公司注册资本均由其提供，并实际参与了珠峰公司经营管理拥有重大事项决策权，王某甲只是代为持有股份为由，主张登记在王某甲和海科公司名下的珠峰公司相应股权应由其享有，但王某并未提供其与王某甲及海科公司之间存在书面代持股合意的证据，王某甲与海科公司亦否认存在代持股合意……综上，本院认为，由于在珠峰公司2012年4月增资至5000万元过程中，并无证据证明王某与王某甲及海科公司之间达成了合法有效的代持股合意，王某委托王某乙和美信公司转款系用于此次增资的意图亦不明确，因此即便增资资金来源于王某，亦不能就此认定王某对记载于王某甲及海科公司名下珠峰公司股权享有股东权益，故王某要求确认王某甲及海科公司在珠峰公司的相应股权由其享有的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。”

根据上述案例，可以总结出如下股权代持关系的认定规则：即使一方证明了其“确实出资”和“实际参与公司决策”，在没有证据证明双方之间达成“代持股的合意”的情况下，不应当认为双方构成“股权代持关系”。

2.确认“投资权益归属”符合公司法解释三第24条的内在逻辑

公司法解释三第24条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”第2款规定：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”

笔者注意到：第1款是对“股权代持关系”的确认，并且在股权代持关系的界定中使用的是“实际出资人与名义股东”的定义，这里并没有使用“隐名股东与名义股东”的提法，紧接着第2款也进一步明确了实际出资人与名义股东的“投资权益的归属”发生争议的问题。很明显，第1款和第2款是一个内部合同关系，实际出资人按有效约定享受权利义务，公司法解释三并未采用“隐名股东”的概念，因此当然不能叫“股权”，也就无“股权归属”之逻辑。一直以来，无论是实务界还是理论界对“隐名出资人”的概念均有不同的理解，人们常常把隐匿身份的实际出资人等同于“隐名股东”，称对外公开身份的人为“显名股东”。这种理论上的混淆，也导致法律适用上把“投资权益归属”与“股权归属”混淆的困境，而公司法解释三第24条的内在逻辑上已经把上述概念做了明确的区分，葛伟军教授指出：“该款所称的‘投资权益’，有别于因投资而形成的股权，应当仅限于因持有股权而享有的分红权与剩余财产索取权，是一种财产性权利，不包括表决权等人身权利。换言之，第2款没有涉及对股权归属的认定，即使实际出资人被法院判定享有投资权益，该投资权益所依附的股权仍然在名义股东的名下。”

3.确认“股权归属”导致法律适用矛盾

首先，将导致公司法解释三第24条和第22条适用上的矛盾。

如上所述，第24条的内在逻辑上已经明确了股权代持关系中的“投资权益归属”，而第22条也明确规定了“股权归属”确认的条件，如果在股权代持中确认“股权归属”，那么必然会出现第22条和第24条适用上的重复和矛盾。

其次，会进一步引起公司法解释三第24条与第23条适用上的困境。

回到上文的案例二：该案中，吴某某作为股权代持关系下的实际出资人，因实际出资被法院确认拥有百勤公司3.75%的股权，但是因为不符合第24条“经公司其他股东半数以上同意”的规定而无法取得股东资格。

对此，笔者注意到，根据公司法解释三第23条的规定，“依法履行出资义务或者依法继受取得股权后”可以请求公司确认股东资格。那么吴某某在不满足第24条需要“经公司其他股东半数以上同意”的条件的情况下，是否可以依据第23条规定确认股东资格？显然，这将会带来第23条和第24条适用上的困境。因此，案例二中二审法院的判决是值得商榷的，笔者认为应当在撤销第二项判决的同时，改判第一项判决为确认双方之间的“投资收益归属”而非“股权归属”。

4.约定“股权归属”不产生“股权变动”的效力

首先，当事人不能约定股权归属。

在双方已经构成股权代持关系的情形下，并且双方已经在代持协议中约定“股权归属”，那一方是否可以据此直接获得股权？最高人民法院的一个案例对此作了否定回答：

案例四：博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案

该案中，最高人民法院认为：“……当事人争议的实质是博智公司与鸿元公司之间就委托投资所获得的收益如何进行分配问题，故本案系涉外委托投资合同纠纷。……股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成……因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位……本案中，博智公司与鸿元公司签订的《委托投资及托管协议》《协议书》，不仅包括双方当事人关于委托投资的约定，还包括当事人之间关于股权归属以及股权托管的约定。根据双方当事人关于股权归属以及股权托管的约定，鸿元公司的前身亚创公司系代博智公司持有股权而非自己享有股权。虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定……一审判决未能区分股权归属关系与委托投资关系……属法律适用错误，也与鸿元公司一直以股东身份行使股权及相关权益的事实不符，应予纠正。”

该案虽然涉及股份有限公司，但是最高人民法院的上述观点与公司法解释三第24条的规定一致：股权代持关系不存在“股权归属”确认的问题。

其次，确认股权归属应该遵照“处分行为”与“负担行为”相区分原则。

关于股权的性质，学术界一直有较大争议，有所有权说、债权说、社员权说和独立民事权利说等，但是对股权具有物的属性基本上达成共识：“股权虽然不是法律意义上的物，但从其特点和功能来看，作为转让标的的股权，可以比照物的属性去分析其权属的变更。”“从本质而言，股权是一种财产权。从适用现代经济社会资金周转需求看，分析股权的性质，应强调其所有权的性质，它无疑符合物权法中的类物权……按照股权的特点，就股权的变动要件看，也应以动产物权变动的有关规定来比照适用。”

按照物权理论，股权归属属于“处分行为”的范畴，而股权代持关系是一种合同关系，属于“负担行为”。在物权变动的法律关系中，“处分行为”与“负担行为”的理解一直存在着争议，但是随着《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的颁布，我国学界对此也基本达成了共识：《物权法》第15条和第21条实际上确立了“处分行为”与“负担行为”相区分的原则。实务中，最高人民法院也进一步确认了此观点：

案例五：广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案

该案中，最高人民法院认为：“虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏某某、苏某，中岱电讯公司不持有中珊公司的股权，但该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务，而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化，该协议也没有为中珊公司的股东夏某某、苏某设定义务，没有侵害夏某某、苏某对中珊公司享有的股权，故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。”换句话说，该案例明确：股权转让合同仅仅发生“负担效力”，不发生权利变动的效力。

回到股权代持法律关系中，双方在股权代持协议中的约定仅仅产生了“负担效力”，并不发生处分行为的法律效果，因此公司法解释三第24条的在股权代持关系中仅确认“投资权益归属”而非“股权归属”的逻辑充分反映了“处分行为”与“负担行为”相区分的原则，具有充分的法理依据。

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